DGA en huwelijksvoorwaarden? Weg ermee...

Een ondernemer hoort huwelijksvoorwaarden te hebben die elke gemeenschap van goederen uitsluit. Ja, toch? Vanuit de gedachte van risico-inperking bij faillissement, bestuurdersaansprakelijkheid of echtscheiding is het antwoord daarop: ja, zeker! Maar bij overlijden kunnen huwelijksvoorwaarden hoofdbrekens geven.

Huwelijksvoorwaarden en overlijden
Bij afwikkeling van de nalatenschap van een ondernemer die op huwelijksvoorwaarden was gehuwd is het vaak een hele opgaaf om na te gaan wat precies tot de erfenis van die ondernemer behoort.

Er bestaan namelijk verschillende vormen van huwelijksvoorwaarden, elk met hun eigen spelregels. Zo kwamen vroeger het wettelijke deelgenootschap voor of de winst & verlies/vruchten en inkomsten. Ook zijn er wel huwelijksvoorwaarden met verrekenbedingen, maar waarvan het verrekenen van inkomen (waaronder ondernemingswinsten) niet is uitgevoerd. Elke vorm kent zijn eigen complicaties bij de eindafwikkeling, zeker als de voorwaarden niet strikt zijn nageleefd.

Dan maar de algehele gemeenschap van goederen?
Het omzetten van de huwelijksvoorwaarden in een algehele gemeenschap van goederen maakt de afwikkeling van een nalatenschap eenvoudiger, omdat het vermogen van de overleden ondernemer dan doorgaans bestaat uit de helft van wat het echtpaar samen had.

Echter, in verband met het risico van echtscheiding wordt door de notaris veelal geadviseerd om de huwelijksvoorwaarden te handhaven, doch bij overlijden in de huwelijksvoorwaarden wel een zogenaamd finaal verrekenbeding op te nemen. Dit beding impliceert dat de echtelieden bij het einde van het huwelijk hun vermogens verrekenen alsof er sprake was van een algehele gemeenschap van goederen. Achterliggende gedachte is om daarmee erfbelasting te besparen. Immers, als de vermogende ondernemer als eerste komt te overlijden, zal zijn vermogen geheel in de belastingheffing worden betrokken. Door het finaal verrekenbeding gaat de helft van zijn vermogen naar zijn echtgenote en wordt zodoende slechts de helft van het vermogen in de erfbelasting betrokken. Dit laatste heeft het meeste effect als de echtgenote geen of een klein eigen vermogen heeft. Op deze wijze voorkom je kortom het wegvloeien van liquiditeiten naar de fiscus. Geld dat de langstlevende wellicht hard nodig heeft voor het eigen levensonderhoud.

Aanmerkelijk belang aandelen, aanmerkelijke belastingheffing?
Iemand die meer dan 5% van de aandelen in een BV houdt wordt een aanmerkelijk belang houder genoemd. Bij de meerderheid van de mkb-BV's zien wij een 100%-aandeelhouderschap. Als deze aandeelhouder komt te overlijden, gaan zijn aandelen over op zijn erfgenamen. Gevolg is dat zowel inkomstenbelasting als erfbelasting worden geheven. Dubbele belasting derhalve.

Voor de inkomstenbelasting moet worden afgerekend over het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen op het moment van overlijden en de verkrijgingsprijs van die aandelen. De verkrijgingsprijs is veelal het bedrag dat op de aandelen is gestort bij oprichting van de BV (bijv.
€ 18.000).

Erfbelasting wordt geheven over de waarde in het economisch verkeer van de aandelen eventueel na aftrek van de verschuldigde inkomstenbelasting.

BV met onderneming
Om de continuïteit van de onderneming niet in gevaar te brengen, kan voor de inkomstenbelasting de fiscale claim naar de erfgenamen worden doorgeschoven, mits hierom binnen 2 jaren na het overlijden is verzocht en de BV daadwerkelijk een onderneming drijft.

Voor een dergelijke BV geldt voor de erfbelasting ook een (gedeeltelijke) vrijstelling (de zogenaamde BOR-regeling). Deze vrijstelling geldt onder voorwaarde dat de onderneming door de erfgenamen gedurende 5 jaren wordt voorgezet.

Door deze vrijstelling in de erfbelasting en de doorschuiffaciliteit in de inkomstenbelasting valt de belastingheffing wel mee, maar alleen omdat er een daadwerkelijke onderneming bij de BV is betrokken. Bij de zogenaamde beleggings-BV of BV zonder onderneming is dit helaas anders.

BV zonder onderneming
De meeste oud-ondernemers hebben nog een holding. De werkmaatschappij is verkocht of reeds aan de volgende generatie overgedragen. Als deze oud-ondernemer die nog buiten gemeenschap van goederen is gehuwd, komt te overlijden, zal over zijn aandelen (lees: het aanmerkelijk belang) geheel moeten worden afgerekend voor de inkomstenbelasting. Het gevolg is dat meteen 25% over de waarde van 100% van de aandelen met de fiscus moet worden afgetikt; een aardige financiële aderlating voor de langstlevende echtgenoot. Huwelijksvoorwaarden met een finaal verrekenbeding helpen hier overigens niet tegen!

De oplossing is dan om de huwelijksvoorwaarden op te heffen en deze om te zetten in de algehele gemeenschap van goederen. Sinds 2012 is dit veel eenvoudiger te regelen dan vroeger, omdat de Rechtbank er niet meer aan te pas hoeft te komen. Een eenvoudige notariële akte volstaat.
Door de gemeenschap van goederen behoeft bij het overlijden van de eerste echtgenoot dan slechts over 50% van de aandelen te worden afgerekend. Dit scheelt de helft aan inkomstenbelasting! Reken dit maar eens uit ...

Lastiger is het als de echtgenoot-niet ondernemer als eerste komt te overlijden. Dan zal de echtgenoot die wel ondernemer was over 50% van de waarde van het aanmerkelijkbelangpakket moeten afrekenen, wat hij eerst niet hoefde toen hij nog buiten gemeenschap van goederen was gehuwd. De oplossing is dan: in het zicht van het overlijden alsnog snel huwelijksvoorwaarden opstellen en de aandelen geheel toedelen aan de echtgenoot-oud ondernemer. Deze langstlevende houdt dan weer alle aandelen en er behoeft dan nog niet te worden afgerekend over het aanmerkelijk belang. Ditzelfde kan overigens - maar dan andersom - ook gedaan worden als de echtgenoot-ondernemer als eerste mocht komen te overlijden!

Conclusie na dit enigszins technische verhaal
Aan het einde van de rit, in de regel toch maar de gemeenschap van goederen invoeren.
 

uit de notarispraktijk

Op 1 maart start de KNB met een nieuwe online campagne om aandacht te vragen voor het...
Sorry! Sorry, dat ook ik de lezer moet onderdompelen in nog meer Corona nieuws. Elke (digitale)...
En daar ging moeders porseleinen vaas. De vaas waarvan de kinderen wisten hoe dierbaar die haar was...